Page 135 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

120 6. Analitik Hukuki Pozitivizm: Yasa Koyucunun Başlangıçtaki Niyetlerinin Hukuki …

(Kelsen) veya kurallarla uyumlu hukuk kavramı ve bunun ahlakla ilişkisi (Hart) gibi
39
diğer konulardır. Neil MacCormick’in kurumsal hukuk kuramında, hukuki yorumlama
konuları daha derinlikli ele alınmakta ancak kendisi, Austin, Kelsen ve Hart’ın daha
“tutucu” analitik eğilimine değil, hukuki pozitivizmin daha sonraki kurumsal türüne ait
görünmektedir. Dahası, Neil MacCormick’in hukuk anlayışında, yeni retorikten ve hatta
analitik olmayan hukuk kuramından alınan unsurlar bulunmaktadır ve bu nedenle saf ve
40
basit bir pozitivizm örneği değildir.
Analitik hukuki pozitivizmin kurucusu John Austin, genel yasaları veya kuralları,
arızi veya belirli emirlerden ayırmıştır. İkincisinin yani arızi veya belirli emirlerin bir
41
örneği olarak Austin, tikel yargı kararlarına atıfta bulunmuştur. Hart, Austin’in yaptı-
42
rım temelli hukuk kavramını büyük ölçüde silahlı adam durumu olarak yeniden adlan-
dırmıştır. Çünkü banka soyguncusu da Austin’in hukuk kuramındaki yasa koyucu gibi
iradesine uyulması için güç tehdidi kullanmaktadır. Hart’ın düşüncesine göre, Austin’in
pozitif hukuk fikri özünde yasa koyucu tarafından verilen tehditlerle desteklenen bir dizi
emirdi. Ancak Hart, Austin için yasanın egemen yasa koyucu tarafından verilen genel
43
kurallardan oluştuğunu ve arızi ya da belirli emirlerin açıkça hukuk alanı dışında bıra-
kıldığını fark edememiştir. Bununla birlikte, Austin’in ilgi odağı hukuk kavramının
tanımı ve toplumsal ahlak karşısındaki özerkliği olduğundan, kitaptaki hukuki yorum-
lama konularını doğru bir şekilde ele almamaktadır.
Hans Kelsen’in Reine Rechtslehre adlı eseri, söz gelimi, din, siyaset, ahlak felse-
fesi, sosyoloji, ekonomi ya da toplumsal görgü kurallarının yasa karşısındaki etkile-
ri ile ilgilenip ilgilenmediklerine bakılmaksızın, hukuki olmayan tüm unsurlardan
özenle “arındırılmış”, son derece iddialı bir hukukbilim kuramıdır. Yine de Kelsen
bile çoğunlukla hukuki yorumlama sorusunu atlamaktadır. Reine Rechtslehre’nin ilk
baskısında, yorumlama sorunu tamamen göz ardı edilmiştir. Kelsen, sadece Reine
Rechtslehre’nin ikinci baskısının sonunda, neredeyse kitaba bir tür ek olarak yazıl-
mış olan kısımda otantik ve otantik olmayan yorumlama eylemleri arasındaki ayrı-
mı ortaya koymaktadır. Otantik yorumlama, bir hukuki normun oluşturulduğu, bir
hâkim ya da başka bir hukuki otorite tarafından norm oluşturma eylemini ifade
eder. Otantik olmayan yorumlamaya gelince, böyle bir hukuk oluşturma gücünden

39 Analitik hukuki pozitivizmde hukuki yorumlama fikri üzerine özetleyici (ve eleştirel) bir yaklaşım
olarak, bkz. Fuller, The Morality of Law (Hukukun Ahlakı) [Türkçe çevirisi, çev. Engin Arıkan, Te-
kin Yay. (2016), s. 224-227.
40 Neil MacCormick’in kurumsal hukuki yorumlama kuramı aşağıda yer alan Bölüm 12.3.1 “Neil
Maccormick’in Muhakemede Üç C Kuramı: Uyum (Consistency) ve Tutarlılıktan (Coherence) Hu-
kukun Sonuçlarına (Consequences)” da daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
41 “Emirler iki türdür. Bazıları kanun veya kuraldır. Diğerleri ise uygun bir ada sahip değildir ve dilde
bunlar için kısa ve kesin bir ifade bulunamamıştır. Bu nedenle, bunları belirsiz ve ifadesiz ‘arızi ve-
ya belirli emirler’ adıyla elimden geldiğince iyi not etmeliyim.” Austin, The Province of Jurispru-
dence Determined, s. 25.
42 Austin, The Province of Jurisprudence Determined, s. 27. “Ayrımı en iyi gösteren ve ayrımın
önemini en belirgin şekilde ortaya koyan bir örnekle sonuçlandırmak gerekirse, uygulamak için he-
saplandığı emirler genellikle yasalar veya kurallar olmasına rağmen, adli emirler genellikle arızi
veya özeldir.”
43 Hart, The Concept of Law (1961), s. 18-25.