Page 134 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.4 Modern Hukuki Pozitivizm Efsanesi 119

organının iradi işlemine dayanan pozitif hukuktur (ius positivum). Yasa koyucunun yasa
koyma yetkisi, en azından prensip olarak yasa koyucunun bir iradi işleminden mantıksal
ve kavramsal olarak önce gelebilecek herhangi bir ahlaki veya içeriğe bağlı ölçütlerle
sınırlandırılmamıştır ve aynısı mahkemelerin yargısal takdir yetkisi için de geçerlidir.
Pozitivistler, bu tür kurumsal karar alma sürecinin başlı başına sonucu olarak, bir devle-
tin ya da Avrupa Birliği gibi bir uluslararası toplumun yasasının, ebedi, değişmez ve
pozitif-üstü bir doğal hukukun bazı standartlarına tabi olamayacağını iddia ederler.
İkincisi ve önceki ilke ile yakından ilişkili olan düstur, geçerli hukuk kuralları, mev-
zuattaki veya yargısal kararlardaki biçimsel çıkış kaynakları ile belirlenmelidir. Dwor-
kin’in biraz alaycı bir şekilde ifade ettiği üzere, hukuk kuralları böyle bir soyağacı testi-
ne atıfta bulunmak suretiyle, tamamında bir normun esasa ilişkin içeriğinin biçimsel
çıkış kaynağından daha fazla etkiye sahip olduğu siyasi ahlak, din, spor, oyun normla-
rından ve toplumsal görgü kurallarından ayırt edilir. Öte yandan, yasa yapma ve idari
düzenlemeler, maddi içeriklerinden dolayı değil, çıkış kaynaklarından dolayı bağlayıcı-
dır. Bununla birlikte, Hart bile sonunda bu metodolojik ve epistemik talebi, The Con-
cept of Law adlı eserinde asgari doğal hukuk içeriği ile hafifletmek zorunda kalmıştır.
36
Üçüncü olarak, hukukun geçerliliği veya normatif olarak bağlayıcı niteliği sonuçta
zorlamaya dayanmaktadır. Nitekim geçerli bir hukuk kuralına uyulmaması durumunda-
37
ki resmî yaptırım tehdidi, hukuki pozitivizmin belirleyici özelliklerinden biridir. Kel-
sen’in Reine Rechtslehre adlı eserinde, bir hukuk kuralının zorunlu niteliği, nihayetinde
geçerli bir hukuk normunu uygulamayı reddeden itaatsiz bir hâkime uygulanacak bir
38
hukuki yaptırım tehdidine dayanmaktadır. Hart’ın The Concept of Law adlı eserinde
yer alan ikincil değişim ve yargılama kuralları ve ontolojik açıdan onun bir parçası
olarak oldukça sorunlu tanıma kuralı, içkin olarak yaptırıma dayalı hukuk kavramına
yönelik olarak, hukuki pozitivizmin Hart’ın versiyonundaki kayda değer bir istisnadır.
Dördüncü ve son olarak, analitik hukuki pozitivizm, yeterli kurumsal destek ve top-
lumsal onayla hukukun değer yüklü ilke ve standartlarının etkisini hukuk alanından
dışlayan kural temelli bir hukuk anlayışına bağlıdır.
Yine de analitik hukuki pozitivizm, hâkimin hukuki yorumlama eylemini tatmin edi-
ci bir şekilde açıklayamamaktadır. Hareketin önemli isimlerinin, yani John Austin, Hans
Kelsen, H. L. A. Hart ve Jerzy Wróblewski’nin yazılarında, hukuki yorumlama ve hu-
kuki argümantasyon konuları yalnızca tesadüfen ele alınmaktadır. Ayrıca, analizin oda-
ğı, egemenin, yaptırım biçimindeki güç tehdidiyle desteklenen ve doğal hukuk veya
toplumsal ahlak kurallarından ayırt edilen bir emir olarak pozitif hukukun tanımsal
özellikleri (Austin), hukukbilimin metodolojik saflığı ile birlikte hukukun iç yapısı

36 Hart, The Concept of Law (1961), s. 189-195.
37 Benzer şekilde, modern hukuk sosyolojisinin kurucularından Max Weber, Wirtschaft und Gesellsc-
haft (Ekonomi ve Toplum) s. 29-30, 821-824’te, hukuku zor kullanımı konusundaki devlet tekeli ile
tanımlamıştır. - Karşılaştırma için: ayrıca Ross, Om ret og retfærdighed, s. 41- 47 (Bölüm 7:
“Dansk ret’er regler om monopoliseret udøvelse af fysisk tvang ved offentlig myndighed”).
38 Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), s. 51-55. - Hukukun yaptırımlara dayandığı fikri, Aulis Aar-
nio’nun ve Aleksander Peczenik’in mevzuatın (ve örf-âdet hukukunun) bağlayıcı gücünün, itaatsiz
bir hâkime yaptırım uygulanması olasılığına atıf yapılarak gerekçelendirildiği hukukun kaynakları
kuramında tekrarlanır.