Page 259 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

240 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

olması gerektiğine, ne kadar geniş kapsamlı bir üstünlük, eksiksizlik ve güç tekeli (F 3)
talebine sahip olması gerektiğine, sistemin ne kadar yüksek bir etkinlik derecesine sahip
olması gerektiğine (F5-F6) vb. karar verir. Aynı tartma ve dengeleme eylemi, bir norma-
tif sistemin yürürlükteki hukuk niteliği reddedilmeden önce ne kadar acıya yol açabile-
ceğine, ne kadar adaletsiz olabileceğine vb. (F8-F14) karar verir. Böyle bir tartma ve
dengeleme yapılırken, örneğin sistemin üst düzeyde etkin olması, sistemin ahlaki eksik-
liklerini “telafi edebilir”. Örneğin Hitler’in son derece etkin 1942 sisteminin, Yahudile-
rin yok edilmesi gibi vahşete rağmen, yürürlükteki hukuk olduğu söylenebilir. Ancak
1945’te sistemin etkinliği azalmış ve adaletsizliği o kadar artmıştır ki hukuki geçerlili-
ğinden şüphe duyulur hâle gelinmiştir.
Kısacası, kişinin bir tartma ve dengeleme eylemi gerçekleştirmesi ve böylece hukuki
geçerlilik için yeterli ve/veya gerekli olduğunu düşündüğü olgusal gerçeklerin nihai
seçimine karar vermesi gereklidir. Buradan hareketle, aşağıdaki tez, analitik bir ilişkinin
akla yatkın bir açıklamasıdır:
(2.3) En önemli hukuk oluşturan olgusal gerçek F WHUKUK(LAR) gerçekleşirse, bu
durumda, S normatif sistemi, her yönüyle düşünüldüğünde, yürürlükteki hukuktur.
Elbette, en önemli hukuk oluşturan olgusal gerçek, basit değildir. Bilakis, çok büyük
bir olgusal gerçekler kompleksidir. Bunu tanımlamak için birbiriyle rekabet hâlindeki
hukuk ölçütlerini tartmak ve dengelemek gerekir. Ayrıca dengelenmesi gereken bazı
özel ölçütler değer yüklüdürler; bu şekilde değer yüklü bir ölçütü uygulamak için tartma
ve dengelemeye dayanmak gereklidir. Elbette, “şekilci” F 1-F 3 ölçütleri, tartılmaksızın
formüle edilebilir: Bir hukuk sistemi birkaç seviyeden oluşur, kurucu kuralları içerir ve
üstünlüğe, fiziksel güç tekeline ve her türlü davranışı düzenleme yetkisine sahip oldu-
ğunu iddia eden bazı normları içerir. Aynı şey bazı “realist” ölçütler için de söylenebi-
lir: Bazı hukuk normları, mevzuatla yasalaştırılır (F 4), yayımlanır, açıkça uygulanır ve
profesyonel hukukçular tarafından yerleşik yöntemler kullanılarak yorumlanır (F7).
Ancak diğer “realist” ölçütler F5 ve - F6, tartmayı varsayar: Hukuk sistemine ait en
önemli normlara, her zaman veya neredeyse her zaman, sıradan insanların veya yetkili-
lerin uygulamalarında uyulur; bu sisteme dâhil olan diğer normlara da genel olarak bu
şekilde uyulur; bunların çoğu, en azından sistematik olarak ihlal edilmezler. Son olarak,
ahlaki ölçütler F 8-F 14, açıkça değer yüklüdür; örneğin (F 8) söz konusu normatif sistemin
uygulanması, aşırı derecede bir acıya neden olmaz.
Nihai olarak, bu tartma ve dengeleme eylemlerinin her biri, kişinin duygularını içe-
rir. Yürürlükteki hukuk kavramı değerlendirmeye açıktır. Bazı kuramsal anlamlara
sahiptir; bazı yerleşik hukuk ölçütleri vardır. Aynı zamanda, duygularla, iradeyle ve
eylem nedenleriyle ilgili pratik bir anlama sahiptir. Normatif bir sisteme “yürürlükteki
hukuk” denildiğinde, kişi, zayıf da olsa, sistemin gerekçelendirilebilir olduğuna dair bir
tür onay vermiş olur. Bu, “yürürlükteki hukuk” kavramının normatif karakteri ile birbi-
rine bağlıdır (yukarıdaki bölüm 5.1.3). Bir normun hukuki geçerliliği, bazı yerleşik
hukuki, ahlaki veya dilsel kurallar ışığında ya da kavramı kullanan kişinin yargısı ışı-
ğında bu norma uyulması gerektiği anlamına gelir.
Yürürlükteki hukuk kavramı belirsizdir, ancak yine de belirli bir normatif sistemin yü-
rürlükteki hukuk olduğu ve bu nedenle bu norma uyulması gerektiği sonucunun lehinde
ve aleyhinde, keyfi olmayan (diğerlerinin yanı sıra) ahlaki gerekçeler ileri sürülebilir. Kişi