Page 144 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.5 Kaarlo Tuori’nin Eleştirel Hukuki Pozitivizminin Çözülemez İkilemi 129

76
şik anlamın çekirdeği ve gölgeli alan olmak üzere iki aşamalı semantiği ile tanımlanır.
Hukuki karar verilen bir çetin davada hâkimin sahip olduğu hukuki takdir yetkisi, bu
durumda, yalnızca geçerli anayasa ve müteakip hukuki gelişmeler ışığında, Avrupa
Birliği Antlaşması ya da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi iç hukuka etkisi olan
uluslararası anlaşma ve sözleşmeler ile kısıtlanmış olmak üzere, “küçük ölçekli bir yasa
koyucu”nun hukuki takdir yetkisi ile karşılaştırılır.
Sonuç olarak, Hart’ın hukuki pozitivizminin yumuşak, birleşik veya kapsayıcı niteli-
ği, Hart’ın kendisi tarafından The Concept of Law adlı eserinin ekinde kabul edildiği
üzere, söz konusu kitaptaki hukuki yorumlama kavramı veya Hart’ın analitik hukuk
bilgisine yaptığı diğer önemli katkıları üzerinde önemli bir iz bırakmamış gibi görün-
mektedir. Kapsayıcı hukuki pozitivizm, tutarlı bir şekilde uygulanması durumunda, en
azından bir dereceye kadar Ronald Dworkin’in hukuki ilkeler karşısında vurguladığı
üzere, politik ya da toplumsal ahlakın gerektirdiği fikirlere hukuki takdir yetkisini aça-
cak izlemini vermektedir.
Hukuki pozitivizmin çeşitli kesimlerinde ortak olan, hukukun sınırlarının (egemen)
yasa koyucunun, mahkemelerin ve diğer hukuk görevlilerinin iradelerinin biçimlenme-
sine atıfta bulunarak belirlenebileceği yönündeki iradeci fikirdir. Bu tür bir irade olu-
şumunun kuramsal temelleri, analitik hukuki pozitivizmin başlıca temsilcileri tarafından
“suya” yazılmıştır. Terimin geniş anlamıyla hukuki yorumlama konusuna büyük önem
veren tek bir hukuki pozitivizm öğretisi bulunmaktadır: on dokuzuncu yüzyılda Fransa
ve Belçika’daki Yorumcu Hukuk Ekolü. Hukuki yorum ekolü, yukarıda analitik hukuki
pozitivizm olarak sınıflandırılan yazıların çoğundan tarih olarak önce geldiğinden, tam
manasıyla modern hukuki pozitivizmin örneği olarak sınıflandırılamaz. Ancak yine de
burada “pozitivizm” teriminin kullanılmasını sağlayacak şekilde, yasanın, yasa koyucu-
nun kasıtlı irade oluşumunun ürünü olarak görülmesi temel unsurunu pozitivizmle pay-
laşmaktadır. Ayrıca parlamenter yasa koyucuya ya da birkaç üyeli bir mahkeme heyeti-
ne atfedilen kolektif yönelimsellik kavramının aydınlatılması gerekmektedir. Bununla
birlikte, ilk olarak modern hukuki pozitivizmin olası bir türünün yine de göz önünde
bulundurulması gerekmektedir.

6.5 Kaarlo Tuori’nin Eleştirel Hukuki Pozitivizminin Çözülemez
İkilemi

6.5 Kaarlo Tuori’nin Eleştirel Hukuki Pozitivizminin Çözülemez İkilemi
Yazarın, hukuk anlayışının kuramsal referans olarak Hans Kelsen’in ve H. L. A. Hart’ın
77
analitik hukuki pozitivizmine yönelik birçok açık imasına rağmen, Kaarlo Tuori’nin
eleştirel hukuki pozitivizmi, kesin olarak tanımlanmış bir hukuki pozitivizm örneği ola-
rak nitelendirilememektedir. Tuori, temel eseri olan Critical Legal Positivism adlı ese-
rinde Kelsen’in ve Hart’ın “geleneksel”, yani analitik hukuki pozitivizmini, modern
hukuk bilgisinin şu iki temel amacına ulaşamadıkları için eleştirir: hukukun sınırlarını
toplumdaki din normları veya politik ahlak gibi diğer görüngüler karşısında açık bir

76 Hart, The Concept of Law (1961), s. 124-128.
77 Tuori, Critical Legal Positivism (Eleştirel Hukuki Pozitivizm), s. 8.