Page 38 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

1.2 Hukuki Karar Verme ve Değerlendirmeler 19

hukuki gerekçeler dizisindeki boşluklardan da söz edilebilir. Karşılaştırma için: Raz
1979, 53 ve devamı.)
Boşluk, (1) belirli bir durumun yerleşik hukukta düzenlenmemiş olması (yetersizlik
boşluğu); (2) durumun yerleşik kanunda mantıksal olarak uyumsuz bir şekilde düzen-
lenmiş olması (uyumsuzluk boşluğu); (3) durumun yerleşik hukukta belirsiz veya muğ-
lak bir şekilde düzenlenmiş olması (belirsizlik boşluğu) veya (4) durumun yerleşik
kanunda ahlaki olarak kabul edilemez bir şekilde düzenlenmiş olması (aksiyolojik boş-
luk) anlamına gelir (karşılaştırma için: Wróblewski 1959, 299 ve devamı; Opalek ve
Wróblewski 1969, 108 ve devamı.)
1. Yetersizlik boşlukları, diğerlerinin yanı sıra, kanun metninde belirli bir durumla ilgili
düzenleme bulunmamasından kaynaklanır.
Alchourrón ve Bulygin (1971, 15 ve devamı), aşağıdaki klasik örneği vermiştir. Bir
kanunda (1) devralanın iyi niyetli olması, devrin bedel karşılığında yapılmış olması ve
devredenin kötü niyetli olması durumunda bir mülkiyet hakkının sahibine iade edilme-
sinin zorunlu olduğu ve (2) devrin bedelsiz olarak yapılması durumunda mülkiyet hak-
kının sahibine iade edilmesinin zorunlu olduğu hükmünün bulunduğunu varsayalım.
Şimdi ise devredenin iyi niyetli olduğunu ve devrin bedel karşılığında yapılmış olduğu-
nu, ancak devralanın kötü niyetli olduğunu varsayalım. Bu durumda, mülkiyet hakkının
sahibine iade edilmesi zorunlu olur mu? Norm, bu soruya cevap vermez. Bir boşluk
oluşur.
Bu tür boşluklar objektif olarak ve “değer yargısından bağımsız” bir şekilde oluştu-
rulabilir, ancak bu boşlukları doldurmak için kanunun aşağıdaki gibi ek bir normla
tamamlanması gerekmektedir: Bir fiil kanunda açıkça yasaklanmamışsa, fiile izin verilir
(daha net bir ifade için aşağıdaki Bölüm 7.4 ile karşılaştırın). Böyle bir norm, bir ka-
nunda veya bir başka hukuki kaynakta öngörülmüş olabilir. Öngörülmediği takdirde ise
boşluğun doldurulması için bir değer yargısında bulunulması gerekecektir.
“Gerçek boşluklar” yetersizlik boşluklarının özel bir türüdür. Bir hukuki normda, be-
lirli bir durumda tazminat talep edilebileceğinin öngörülmesi ancak tazminatı kimin
ödemesi gerektiğinin açık bırakılması buna örnek olarak verilebilir. Başka bir örnek de
şudur: Bir (üst) norm, belirli bir normun kabul edilmesini veya belirli bir yasal işlemin
yapılmasını (örneğin bir memurun atanması) şart koşar. Ancak böyle bir normun kabul
edilebilmesi veya böyle bir işlemin yapılabilmesi, kanunda açık bir şekilde kim tarafın-
dan ve nasıl yapılabileceği belirtilmiş ise mümkündür. Boşluk, bu soruların kanunda
açık bırakılmış olmasından kaynaklanmaktadır. (Burada birkaç olası ayrımı atlıyorum.
Karşılaştırma için: Opalek ve Wróblewski 1969, 109; Larenz 1983, 356 ve devamı;
Kelsen 1960, 254; Zittelmann 1903, 27 ve devamı).

Örneğin Polonya anayasasında hâkimlerin seçimle göreve geleceğine dair bir hüküm
bulunmakta, ancak bu seçimin kim tarafından ve nasıl yapılacağını açık olarak belirten
hiçbir hukuki norm bulunmamaktaydı. Yerleşik hukuki normlardan hiçbiri, böyle bir
boşluğun doldurulmasında yardımcı olmayacaktır.
2. Boşluklar ayrıca hukuki normların mantıksal uyumsuzluğundan da kaynaklanabilir
(karşılaştırma için: Ziembinski 1966, 227). Örneğin aynı eyleme bir norm tarafından
izin verilebilirken, bir diğer norm tarafından yasak getirilebilmektedir. Örneğin Da-