Page 26 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Giriş 7

Peczenik’in çalışmasındaki kilit sorulara geliyoruz: tutarlılık. Gerekçelendirmenin tümü
somut bir bütün oluşturur. Gerekçelendirme, bu bakımdan resmin ana hatlarıyla genel
bir görünümü elde edildikten sonra farklı parçaların kendilerine ait olan uygun yerleri
bulduğu bir yapbozla karşılaştırılabilir. Sıradan bir yapboz ile hukuki gerekçelendirme
arasındaki fark, yapbozun önceden belirlenmiş bir resme sahip olması, hukuki gerekçe-
lendirmenin ise daha sorunlu olmasında yatmaktadır: Hangi resmin doğru olduğunu
göstermek imkânsızdır. Nihai ölçü, hukuki gerekçelendirmenin bir bütün olarak hukuk
camiasında kabul edilip edilmediğidir. Hukuki doğrunun özü, bu görelilikte yatar.
9. Dönüşüm doktrininin başka bir boyutu daha vardır. Hukuk öğretileri tarafından yo-
rumlanan ve mahkemeler tarafından uygulanan, yürürlükteki hukuki normlardır; di-
ğer bir deyişle yürürlükteki mevzuattır. Günlük uygulamada, bir hukuki normun ge-
çerli olup olmadığını sormaya gerek yoktur. Hukukçular bunun böyle olduğunu var-
sayarlar. Hukuki geçerlilik kavramının içeriği hakkında soru sormak ise daha da tu-
haf kaçacaktır. Bu sadece hukuk kuramcılarının ilgilendiği bir sorudur. Diğer taraf-
tan, hukuk kuramının amacı, hukuk düzeninin tutarlı ve bütünsel bir resmini oluş-
turmaktır. Bu nedenle yürürlükteki mevzuat sorunu, kuramcılar için önemlidir.

Hans Kelsen’in bir normlar piramidi olarak hukuk düzeninin yapısı ile ilgili fikirleri,
faydalı bir çıkış noktası sağlamaktadır. Kelsen’e göre “alt” norm, üst norma dayanarak
oluşturulmuşsa (şeklî olarak) geçerlidir. Örneğin Parlamento tarafından Anayasaya
uygun olarak kabul edilen bir kanun, yürürlükteki kanun olmaktadır. Dolayısıyla bu
ilişki mantıklı bir ilişki değildir: bir kanun, Anayasanın tümdengelimsel bir sonucu
değildir. Böylelikle tüm hukuki normlar, tepesinde Anayasa’nın bulunduğu bir norm
piramidi içinde yer alabilirler. Normların şeklî geçerliliği, piramide ait olup olmadıkları
kontrol edilerek kolaylıkla incelenebilir. Ancak temel bir soru yine de yanıtsız kalmak-
tadır. Hukuk düzeni diğer norm piramitlerinden nasıl ayırt edilebilir? Bir hukuk düzeni-
ni, örneğin mafya tarafından kullanılan bir kurallar piramidi ile karşılaştırıldığında,
hukuk düzeni olarak tanımlamamıza imkân tanıyacak ölçütler bulunmakta mıdır? Hu-
kuk kuramı çıkış noktasından bakıldığında, soru şu şekilde de sorulabilir: Anayasa nasıl
meşru kabul edilebilir? Hans Kelsen, bu soruyu ana norm olarak adlandırılan bir varsa-
yımda bulunarak yanıtlamıştır: Anayasa, uyulması zorunlu olan bir belgedir. Kelsen,
ana normun içeriği ile felsefi ve mantıksal konumunun farklı versiyonlarını sunmuştur.
Bu varyasyonlardan bağımsız olarak, ana norm, hukuki normlar piramidinin “tepe nok-
tasıdır”. Böyle bir ana normun bulunduğunu varsaymamız gerekmektedir. Bu varsayım
olmazsa, geçerlilik zinciri sonsuza kadar devam edecektir. Belirtilen bu hususların ta-
mamı, kabul edilebilir ifadelerdir. Öte yandan, varsayılan bir ana norm, bir düzeni hu-
kuki bir düzen olarak nasıl meşru kılabilir sorusu sorulabilir. Anayasaya uymamız ne-
den zorunludur?
Aleksander Peczenik, bu soruya bir yanıt vermiştir. Hukukun bir şekilde hukuki ol-
mayan belirli toplumsal görüngüleri, yani toplumsal olgusal gerçekleri ve değerlendir-
meleri “takip etmesi” gerektiği yanıtının özünü oluşturmaktadır. Bu toplumsal görüngü,
olgular ve değerlendirmeler, hukuka dönüştürülür. Anılan durum, meşru bir ana norm
oluşturulmasıyla gerçekleşebilir: “Belirli sosyal olgusal gerçekler (F) ve sosyal değerler
(V) varsa, o zaman ana norm takip edilmelidir.” Bir kurallar sistemi, ancak belirli bir
bölgeyi kapsıyorsa, tüm vatandaşlar için uygulanıyorsa, yetki tekeline sahip olduğunu
iddia ediyorsa vesaire şeklinde bir hukuk düzeni olabilir.