Page 202 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm 183

Yürürlükteki hukuki normları inceleyin, başka bir şeyi değil! İkincisi, hukuki normların
belirli bir “gereklilikler dünyası” vb. oluşturduğuna ilişkin tartışmalı felsefi tezdir. İkin-
ci bileşen ilk bileşene işaret edebilir, ancak birinci bileşenin aynı zamanda bağımsız bir
gerekçesi de vardır.
Felsefi bir bakış açısından, “gereklilikler dünyası”, Popper’ın “3. dünya”sının özel
bir durumu olarak kabul edilebilir; karşılaştırma için: aşağıdaki bölüm 5.5.6.
Kelsen’in kuramının “saflığı” aynı zamanda ahlaki unsurlardan da kurtulmuş olduğu
anlamına gelir. Kelsen’e göre ahlak hukuktan farklıdır çünkü yalnızca hukukta organize
bir yaptırım öngörülmektedir. Ayrıca aynı toplumda birden fazla ahlaki sistem (örneğin
Hristiyan ahlak sistemi ve İslami ahlak sistemi) bir arada var olabilir. Hangisinin daha
iyi olduğu, bilimsel olarak kanıtlanamaz. Böylelikle hukuk, herhangi bir ahlaktan ba-
ğımsız olarak kendi iyilik ve gereklilik ölçütlerini yaratır. Ahlaki bir sistem, hukukun
içeriğini nedensel olarak etkileyebilir ancak hukuki geçerliliği ile ilgisi yoktur.
“Değerlerin göreli olduğu varsayılırsa ve dolayısıyla genelde hukuk ve ahlakın,
özelde ise hukuk ve adaletin birbirinden farklı olduğu iddia edilirse, bu iddia, hukuk
kavramının ahlak ve adaletle hiçbir ilgisi olmadığı ya da ‘hukuk’ kavramının, ‘iyi’ kav-
ramının kapsamına girmediği anlamına gelmez. Çünkü ‘iyi’ kavramı, ‘meydana gelmesi
gerekli olan’ bir norma karşılık gelen şey dışında başka bir şekilde tanımlanamaz ve
eğer hukuk norm olarak tanımlanırsa, buradan kanuna uygun olanın iyi olduğu sonucu
çıkar. Hukuku ahlaktan ve adaletten ayırma iddiası yalnızca, bir hukuk düzeninin ahlaka
uygun veya aykırı, adil veya adaletsiz olarak değerlendirilmesi hâlinde, hukuk düzeni-
nin ‘tek bir’ ahlakla değil, olası birçok ahlaki sistemden biriyle ilişkisinin ifade edilmesi
anlamına gelir. (B)ir pozitif hukuk düzeninin geçerliliği, herhangi bir ahlaki sistemle
karşılıklılığından bağımsızdır” (Kelsen 1960, 68-69).
“Pozitif bir hukuki normun geçerliliği tartışılırken, bununla uyumlu olmayan bir ah-
laki normun geçerliliği göz ardı edilmeli ve bir adalet normunun geçerliliği tartışılırken,
bununla uyumlu olmayan bir pozitif hukuki normun geçerliliği göz ardı edilmelidir. Her
ikisi de aynı anda geçerli sayılamaz” (Kelsen 1960, 361).
Tartışmalı olsa da birçok ahlaki sistem olduğu tezi akla yatkındır. Ancak bu, “yürür-
lükteki hukuk” kavramının ahlaktan bağımsız olduğu anlamına gelmez. Örneğin “yürür-
lükteki hukuk” kavramı, aşırı derecede ahlaka aykırı bir “hukuk”un yürürlükteki hukuk
olmadığı anlamına gelecek şekilde yorumlanabilir. Bu durumda, her birey, desteklediği
ahlaki sistemin bazı asgari gerekliliklerini yerine getirip getirmediğine bağlı olarak,
normatif bir sistemi yürürlükteki hukuk olarak kabul eder veya etmez. Bu soruya daha
sonra döneceğim; karşılaştırma için: bölüm 5.8.3.
Kelsen’e göre hukuk düzeni, bir zor kullanma düzeni, yaptırıma bağlı bir düzendir.
Kelsen aşağıdaki sonuca varmaktadır: “(Z)or kullanılmasını öngörmeyen tüm normlar
[...] eksik normlardır, sadece zor kullanılmasını öngören normlarla bağlantılı olarak
geçerlidirler” (Kelsen 1960, 59).
Buradan hareketle özel hukuk normları, ihlal edilmeleri durumunda yaptırımlar (ha-
ciz, ceza vb.) getiren diğer normlar sayesinde geçerlidir.
Bu kuramın çağdaş refah devletine olduğu kadar “minimal devlet”e veya 19. yüzyı-
lın gece bekçisi devletine uygun olup olmadığı merak edilebilir. Şüphesiz modern dev-