Page 193 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

174 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Ayrıca yürürlükteki hukuk kavramının analizi, bir kişi kavramsal bir anormalliğe yol
açmak istemiyorsa, bu kişinin bir hukuki yorumlamanın sonucunu ancak bu yorumlama
rasyonel ise yürürlükteki hukuk olarak kabul etme eğilimine sahip olması gerektiği
sonucunu gerekçelendirmektedir.
Son olarak, insanlar genel olarak hukuki kararların son derece öngörülebilir olmasını
ve aynı zamanda diğer ahlaki kaygılar açısından son derece kabul edilebilir olmasını
beklerler. Hukuki muhakeme, tutarlılığın ve söylemsel rasyonelliğin gereksinimlerini
yerine getirmemiş olsaydı, sonuçları ahlaki açıdan kabul edilemez, özellikle de öngörü-
lemez olurdu. Öngörülebilirlik, hukuki muhakemede salt ahlaki muhakemede olduğun-
dan daha önemlidir. Öngörülebilirliği sağlamak için hukukun kendisi nispeten istikrarlı
ve değişmez olmalıdır.
Kısacası, bir hukuki geçerlilik kuramına ve aynı anda iki ön doğruya (hukuki muha-
kemenin rasyonelliği ve hukukun değişmezliği) uygun olan “yürürlükteki hukuk” kav-
ramına ihtiyaç vardır.

5.1.2 Yürürlükteki Hukuk Kuramımızın Amacı

Yürürlükteki hukukun tamamen anlatımsal (analitik, sözlüksel) bir tanımı, bu terimin
hukuk dilinde kullanımını aslına uygun bir şekilde tanımlayacaktır. Şartlı bir tanım, yerle-
şik dili herhangi bir şekilde dikkate almaksızın, terimin yeni bir kullanımını öngörür.
Yürürlükteki hukuk kuramımız ne tam olarak tanımlayıcı ne de keyfi olarak kural koyucu
olup açıklama ve kural koyma arasında bir uzlaşmaya varmaktadır. Böylece aşağıdaki
gereksinimleri uzlaştırmaktadır (karşılaştırma için: Peczenik 1966, 13 ve devamı).
1. Mantıksal olarak uyumlu olmalıdır.
2. “Yürürlükteki hukuk” için sabit bir anlam belirlemeli ve çeşitli bağlamlarda buna
bağlı kalmalıdır.
Hukukçuların sıradan dili bu gereksinimleri karşılamaz. Yürürlükteki hukuk hakkında görü-
nüşte uyumsuz tezler ileri sürülmektedir. Örneğin hukuki normlar bazı durumlarda mahke-
melerce fiilen uygulanıp uygulanmadıklarına bakılmaksızın ancak ve ancak düzgün bir
şekilde yürürlüğe konmuşlarsa hukuken geçerli kabul edilmektedir. Normların yargısal
olarak uygulanması, kimi zaman düzgün bir şekilde yürürlüğe konulup konulmadıklarına
bakılmaksızın geçerliliğinin gerekli ve yeterli koşulu olarak kabul edilmektedir. En iyi ihti-
malle, hukukçuların “yürürlükteki hukuk” terimini, karşılıklı olarak tutarsız olmakla birlikte,
her biri kendi içinde uyumlu olan farklı anlamlarda kullandıkları sonucuna varılması gerek-
mektedir (karşılaştırma için: Wedberg 1951, 257 - hukuk sisteminin makul olarak kesin bir
tanımı formüle edilemez; karşılaştırma için: Jörgensen 1970, 6 ve devamı).
3. Birinci ve 2. gereksinimlerin yerine getirilmesi koşuluyla, yürürlükteki hukuk kura-
mımız yalnızca, normalde yürürlükteki hukuk olarak sayılan görüngüleri hukuken
geçerli olarak tanımlamalıdır.
“Normalde” ifadesi ya olağan dile ya da onun uzmanlaşmış dalı olan hukuki terminolo-
jiye atıfta bulunur. Sonuç olarak “yürürlükteki hukuk” kuramımız, hukukçu söylemine,
örneğin ampirik sosyolojiden daha iyi bir şekilde uyarlanmış olacaktır.